行政复议决定书

砀行复〔2024〕144号

行政复议决定书

申请人：蒋后成，男，汉族，19XX年XX月XX日出生，公民身份号码：3XXXXXX，住XXXXXX。 。

被申请人：砀山县市场监督管理局

法定代表人：李治国，该局局长。

申请人不服被申请人于2024年5月8日作出的短信回复中的受理、立案决定，向本机关提出行政复议申请，本机关于2024年12月16日依法予以受理。案件审理期间，本机关依法听取当事人意见，现已审理终结。

复议请求：一、撤销被申请人于2024年5月8日作出的短信回复；

二、责令被申请人重新作出处理决定。

申请人称：申请人于2024年4月29日通过挂号信向被申请人实名投诉举报砀山县挚享牛排西餐厅网络外卖平台超范围制售食品，并要求被申请人依照《侵害消费者权益行为处罚办法》第八条、第十四条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条相关的规定对被投诉举报人无理拒绝申请人的合法退赔、侵犯申请人合法权益进行监督检查并立案查处，奖励申请人。

1.本人投诉举报信内容为一项投诉、两项举报，其中一项举报事项为申请人要求被申请人履行法定职权依照《侵害消费者权益行为处罚办法》第八条、第十四条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条相关的规定对被投诉举报人无理拒绝申请人的合法退赔、侵犯申请人合法权益进行监督检查并立案查处，被申请人没有就此举报项作出是否立案的决定，告知申请人。

2.被申请人作出的短信回复未告知申请人救济途径和期限，属于程序违法，应予撤销。基于被申请人未告知行政复议的救济途径和期限，申请期限自本人知道或者应当知道申请行政复议的权利、行政复议机关和申请期限之日起计算，不得超过一年。故本人现提出行政复议申请未超过法定期限。

3.根据行政行为的基本原理及《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，被申请人在告知本人立案时，应当履行必要的说理义务，简要说明调查认定的主要事实、立案的理由及法律法规依据。被申请人没有告知认定的事实，以及砀山县挚享牛排西餐厅违法适用的法律，该答复在认定事实及适用法律方面均缺乏合法性，应予撤销。

4.砀山县挚享牛排西餐厅网络外卖平台超范围制售食品违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条“入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营”的规定，构成未经许可经营食品。根据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条的规定，应采取强制措施、没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品的处罚。被申请人未履行该项职责。

5.该商家在网络外卖平台超范围制售食品，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十三条第一款第二项以及GB31654-2021《食品安全国家标准-餐饮服务通用卫生规范》中专间、专区的相关规定。该商家制售明知不符合食品安全标准的食品给本人，侵害了本人的合法权益，申请人有权依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定依法索赔。

6.根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第八项规定，经营者对消费者提出的赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的，市场监督管理部门等行政机关应责令改正，并可根据情节予以行政处罚。被申请人没有履行该项职责，侵害了申请人的合法权益。

7.《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。改正违法行为包括消除危害后果，然申请人并没有收到案涉商家的退赔，商家拒绝调解、拒绝召回、拒绝消除危害后果，属情节恶劣拒不改正行为。被申请人没有履行该项职责，侵害了申请人的合法权益。

8.根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第八十二条规定市场监督管理部门送达执法文书，应当按照下列方式进行：（三）经受送达人同意并签订送达地址确认书，可以采用手机短信、传真、电子邮件、即时通讯账号等能够确认其收悉的电子方式送达执法文书，市场监督管理部门应当通过拍照、截屏、录音、录像等方式予以记录，手机短信、传真、电子邮件、即时通讯信息等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。被申请人没有经申请人同意通过，即采用电话、短信等电子方式送达文书违反了上述法律规定。

综上，特提出行政复议申请，请依法支持申请人的复议请求。

被申请人答复称：2024年5月7日，我局接到申请人蒋后成投诉举报砀山县挚享牛排西餐厅的《投诉举报书》，书面中提及了5项投诉与举报请求：1.依法查处被投诉举报人的违法行为；2.依法查明事实真相，并书面告知投诉举报人；3.依法奖励投诉举报人；4.责令被投诉举报人依据《中华人民共和国食品安全法》第148条作出补偿；5.行政处罚结果依法录入被投诉举报人信用档案，并通过国家企业信用信息公示系统及时向社会公布。

依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第七条的规定，市场监管部门收到的材料同时含有投诉举报事项的，应分别适用不同程序处理。我局在收到申请人的投诉举报后，按照法律要求进行了分别处理，于2024年5月8日作出受理、立案决定，并短信回复蒋后成。

一、对于投诉事项。我局已于2024年5月8日通过短信形式告知申请人投诉已被受理，投诉受理后我局联系到被投诉商家砀山县挚享牛排西餐厅，该商家明确表示餐品没有食品安全问题不愿意退款，认为蒋后成非生活消费购买，是以赔偿为目的的职业打假人，且并未对投诉举报人造成实际伤害，故拒绝赔偿与调解。因双方无法达成调解协议，我局依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条的规定，作出《投诉终止调解决定书》，对申请人的投诉终止调解。

二、对于举报事项。我局于2024年5月8日对申请人的举报线索进行了现场核查，情况如下：1.被举报商家砀山县挚享牛排西餐厅依法取得了《营业执照》和《食品经营许可证》，食品经营许可证的经营项目为预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售、保健食品销售、热食类食品制售、自制饮品制售（不含自酿酒制售）；2.砀山县挚享牛排西餐厅主要从事热食类食品制售，现场并无冷食类食品制售，只在外卖平台上进行了冷食类食品（烟熏鸡肉）销售，因其未取得冷食类食品制售许可，被申请人认定其违法。鉴于砀山县挚享牛排积极采取改正措施，及时在平台上下架了冷食类食品，截至案发之日只销售了2份烟熏鸡肉，违法所得金额较小且违法危害后果轻微，符合减轻处罚的要求。据此，我局于2024年5月27日依据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚”和《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”的规定，参照《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权基准》第【120】条第一款第（一）项第一目“第一百二十二条第一款 ‘处五万元以上十万元以下罚款’裁量基准的规定（一）符合下列情形之一的，可以减轻行政处罚，处五万元以下罚款：1.涉案物品不属于特殊食品、食品添加剂，货值金额五千元以下的”的规定，对砀山县挚享牛排西餐厅下达砀市监处罚〔2024〕0229号《行政处罚决定书》，作出：1.没收违法所得柒拾陆元整（76.00元）；2.罚款贰仟元整（2000.00元整）的处罚。

我局已对砀山县挚享牛排西餐厅未经许可从事食品经营活动立案查处。经调查，砀山县挚享牛排西餐厅虽然制售了冷食类食品，但是并未发现其冷食类食品有食品安全问题，也未造成危害后果（被申请人未接到其他相关的投诉），蒋后成向本局提供了砀山县挚享牛排西餐厅违反食品经营许可管理制度的违法线索，但并未提供有效线索指证其未取得食品经营许可从事食品经营活动的行为存在食品安全问题。若蒋后成认为举报的食品可能存在食品安全问题，应当同时提供初步证据。故，砀山县挚享牛排西餐厅虽涉及未取得食品经营许可从事食品经营活动但卫生条件符合，但索证索票齐全，操作规范，提供给蒋后成的餐品不存在食品安全问题。上述违法行为虽属于违法违规行为，但不直接涉及食品安全。

2024年5月30日，我局通过邮寄方式（邮政快递编号：1032474424232）将《行政处罚决定书》、《投诉终止调解决定书》、《关于蒋后成投诉举报砀山县挚享牛排西餐厅无证经营一事的回复》送达蒋后成，告知蒋后成此案调查结果、处罚依据和处罚决定。且我局已将对砀山县挚享牛排西餐厅的行政处罚结果依法录入其信用档案，并通过国家企业信用信息公示系统及时向社会公布。因蒋后成的举报不符合《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》中重大违法行为的要求，我局对其不予奖励。

根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿”的规定，市场监管部门不是执行部门，消费者向企业提出赔偿要求，市场监管部门没有职能督促企业赔付，消费者可以向法院提起诉讼。另外，在该案件调查中，被投诉举报人砀山县挚享牛排西餐厅明确表示餐品没有食品安全问题不愿意退款，认为蒋后成非生活消费购买，是以赔偿为目的的职业打假人，且并未对投诉举报人造成实际伤害，故拒绝赔偿与调解。因双方无法达成调解协议，我局依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条的规定，作出《投诉终止调解决定书》，对申请人的投诉终止调解。

综上所述，申请人在外卖平台发现砀山县挚享牛排西餐厅有超范围经营冷食的违法行为向我局投诉举报，我局在规定时间内进行现场检查并调查取证，确认该商家有该违法行为，对其作出行政处罚。我局对申请人投诉举报事项的处理，程序合法、符合相关法律法规的规定，请复议机关依法驳回申请人的复议申请。

本机关查明：2024年4月27日，申请人通过美团外卖平台在砀山县挚享牛排西餐厅经营的挚享牛排西餐厅（砀山店）购买“烟熏鸡肉”1份，话费42元。后在外卖平台查看该商家公示的《食品经营许可证》发现该商家经营项目无冷食，认为存在违反了《中华人民共和国食品安全法》等法律、法规规定的违法行为。申请人于2024年4月29日通过挂号信的方式向被申请人邮寄了关于投诉举报砀山县挚享牛排西餐厅的投诉举报材料，请求：1.依法查处被投诉举报人的违法行为；2.依法查明事实真相，并书面告知投诉举报人；3.依法奖励投诉举报人；4.责令被投诉举报人依据《中华人民共和国食品安全法》第148条作出补偿；5.行政处罚结果依法录入被投诉举报人信用档案，并通过国家企业信用信息公示系统及时向社会公布。

2024年5月7日，被申请人收到申请人的投诉举报材料，于2024年5月8日组织工作人员对砀山县挚享牛排西餐厅进行现场检查，发现该餐厅食品经营许可证无冷食类食品制售，但在“美团外卖”平台上的网点有冷食类食品（烟熏鸡肉）销售，涉嫌未取得冷食类食品制售许可从事冷食类食品制售经营，但未发现存在食品安全隐患问题。被申请人当场作出砀市监责改〔2024〕137081号《责令改正通知书》，责令立即改正，该餐厅当天下架涉案食品，不再销售，完成改正。同日，被申请人工作人员对该餐厅的负责人王方进行询问，并制作询问笔录，王方承认该涉案食品系其餐厅在美团平台上销售的，并表明该涉案食品已下架、不再销售，且其餐厅出售的商品没有食品安全问题，并没有给投诉人带来实际伤害，不同意补偿。2024年5月8日，被申请人对申请人的投诉予以受理，对举报予以立案，并通过短信告知申请人。同日，因被投诉举报人拒绝赔偿、调解，被申请人作出《投诉终止调解决定书》，决定终止调解。

被申请人根据查明的事实，认为砀山县挚享牛排西餐厅存在未取得冷食类食品制售许可从事冷食类食品制售经营的违法行为，不符合《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条“入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营”和《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可”的有关规定，于2024年5月27日作出砀市监罚字〔2024〕0229号《行政处罚决定书》，作出：1.没收违法所得柒拾陆元整（76.00元）；2.罚款贰仟元整（2000.00元）的行政处罚。2024年5月30日，被申请人作出《关于蒋后成投诉举报砀山县挚享牛排西餐厅无证经营一事的回复》并通过EMS（单号：1042474424232）邮寄送达申请人，告知申请人已对该餐厅的违法行为给予行政处罚，对投诉事项终止调解，对举报事项不予奖励。

申请人对被申请人于2024年5月8日作出的短信回复中的受理、立案决定不服，提起行政复议申请，请求予以撤销并责令重作。

以上事实有下列证据予以证实：1.工作交办单、案件来源登记表及投诉举报材料；2.现场笔录及现场照片；3.《责令改正通知书》及送达回证；4.询问笔录；5.立案审批表；6.受理、立案决定的短信回复；7.《投诉终止调解决定书》；8.案件调查终结报告；9.案件审核表及行政处罚案件有关事项审批表；10.案件集体讨论记录；11.行政处理决定审批表；12.《行政处罚决定书》、《行政处罚信用修复告知书》及送达回证；13.缴款凭证；14.《关于蒋后成投诉举报砀山县挚享牛排西餐厅无证经营一事的回复》及EMS邮寄单；15.案件其他材料。

本机关认为：《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条规定，县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条规定，具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条规定，举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。《市场监督管理行政处罚程序规定》第八十一条规定，市场监督管理部门送达行政处罚决定书，应当在宣告后当场交付当事人。当事人不在场的，应当在七个工作日内按照本规定第八十二条、第八十三条的规定，将行政处罚决定书送达当事人。《市场监督管理行政处罚程序规定》第八十二条规定，市场监督管理部门送达执法文书，应当按照下列方式进行：（三）经受送达人同意并签订送达地址确认书，可以采用手机短信、传真、电子邮件、即时通讯账号等能够确认其收悉的电子方式送达执法文书，市场监督管理部门应当通过拍照、截屏、录音、录像等方式予以记录，手机短信、传真、电子邮件、即时通讯信息等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。本案中，申请人在购买砀山县挚享牛排西餐厅的食品后，发现其存在未取得冷食类食品制售许可从事冷食类食品制售经营的违法行为，遂要求该餐厅退赔，在退赔无果的情况下向被申请人投诉举报。砀山县挚享牛排西餐厅未取得冷食类食品制售许可即从事冷食类食品制售经营虽同时违反了《网络食品安全违法行为查处办法》和《中华人民共和国食品安全法》两部法律的规定，但属于法律竞合关系，系一个违法行为，申请人主张投诉举报信中为一项投诉，两项举报于法无据，本机关不予认可。

2024年5月7日，被申请人收到申请人的投诉举报后，即开展核查调查，在初步发现被投诉举报人的违法事实后，于2024年5月8日，决定对投诉予以受理，对举报予以立案，并于当日通过短信告知申请人。《市场监督管理行政处罚程序规定》第八十一条、第八十二条规定的送达文书是行政处罚决定书，送达对象是行政处罚案件的当事人，申请人并非行政处罚案件的当事人。本案被申请人依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》作出的受理、立案决定非行政处罚决定书，并不适用《市场监督管理行政处罚程序规定》第八十一条、第八十二条的规定。《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》并未明确规定投诉举报处理事项的告知方式，市场监管部门可以根据工作效率的要求，选择投诉举报处理事项的告知方式。被申请人采用短信告知的方式未对申请人的知情权造成影响，不违反法律规定。本案被申请人关于投诉举报的处理认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，本机关决定如下：

维持被申请人砀山县市场监督管理局于2024年5月8日作出的短信回复。

如申请人对本复议决定不服，可在收到本复议决定书之日起15日内向砀山县人民法院提起行政诉讼。

                                 砀山县人民政府

二〇二五年一月二十一日

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国行政复议法》

第六十八条 行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关决定维持该行政行为。